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「關鍵詞」勞務派遣 試錯博弈 雇主責任 勞動者權(quán)益
勞務派遣是在市場競爭日益激烈和用工形式多元化的背景下產(chǎn)生的“非標準化”勞動力配置形式，涉及三方（派遣單位、用工單位與勞動者）的利益，關系復雜，法律規(guī)制困難，與我國傳統(tǒng)的勞動立法在法理與實踐上存在沖突。在《勞動合同法》制定、通過與實施過程中，勞務派遣一直是社會關注的焦點問題，更由于《勞動合同法》實施前后的異?！胺睒s”備受爭議鄭尚元：“不當勞動派遣及其管制”，載《法學家》2008年（2）8. ，如何厘清勞務派遣中各方利益關系，使各方在法律規(guī)范的框架內(nèi)通過博弈達到權(quán)益平衡，是勞動法學界必須面對的難題。筆者擬從剖析《勞動合同法》立法原意，評價其立法效果入手，探討構(gòu)建勞務派遣良性運行機制的法制路徑，以作引玉之磚。
一、嚴格限制：《勞動合同法》之勞務派遣的立法原意評析
勞務派遣制度發(fā)源于歐美發(fā)達國家，其特點為雇傭與使用相分離，派遣單位與用工單位的專業(yè)化與彈性用工相契合。在我國，勞務派遣用工形式發(fā)端于20世紀中晚期，最初主要適用于為外國駐華代表機構(gòu)提供派遣服務。20世紀90年代以后，為了解決國有企業(yè)富余人員再就業(yè)，通過國有企業(yè)自建的勞動服務中心從事勞務派遣；大量的農(nóng)村剩余勞動力涌入城市尋找就業(yè)機會，擴招后的高校畢業(yè)生成倍增長，一邊是勞動力市場有限的就業(yè)空間，一邊是不斷膨脹的就業(yè)隊伍，在長期穩(wěn)定的勞動關系無法滿足就業(yè)需求的時候，勞動者不得不轉(zhuǎn)向短期、流動頻率較高的工作。勞務派遣這一新型用工形式得以快速發(fā)展。在2003年，勞動和社會保障部著手《勞動合同法》起草工作時，勞務派遣用工形式已在我國大部省份尤其是南方經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)蓬勃興起，部分地方立法對勞務派遣也給予了積極的關注。到2006年底，據(jù)統(tǒng)計，我國有勞務派遣公司26518家，其中經(jīng)勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8010家。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國公有制企業(yè)事業(yè)單位、機關單位使用的派遣勞動者約有2500萬人。常凱、李坤剛：“必須嚴格規(guī)制勞動者派遣”，載《中國勞動》2006（3）18. 采用勞務派遣的行業(yè)主要是服務業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)。在一些行業(yè)勞務派遣已成為主要用工形式，標準勞動關系出現(xiàn)邊緣化趨勢，例如，電信系統(tǒng)的中國電信、中國移動、中國網(wǎng)通和中國聯(lián)通四大集團共有職工118.3萬人，其中，以勞務派遣形式用工48萬人，占職工總數(shù)的40.5%；全國建筑系統(tǒng)使用勞務派遣用工超過1000萬人，在原煤生產(chǎn)一線，勞務派遣工占生產(chǎn)人員總數(shù)的80%以上。在勞務派遣飛速發(fā)展的同時，由于立法的缺失，三方主體法律關系混亂不清，派遣機構(gòu)和要派機構(gòu)之間相互推諉責任，使勞動者的權(quán)益極易受到侵害，相關勞動爭議呈上升趨勢。在這種背景下出臺的《勞動合同法》，其立法的基點是限制勞務派遣這一用工形式，將其發(fā)展空間控制在相對狹小的范圍，使其僅作為標準勞動關系的補充。為此，《勞動合同法》對勞務派遣作出了嚴格的規(guī)定，甚至比標準勞動關系更嚴格董保華、楊杰：《勞動合同法的軟著陸》，中國出版社2007年版，第109-125頁。 ，表現(xiàn)在以下幾方面：
（一）勞務派遣的主體資格嚴于標準勞動關系
《勞動合同法》第57條規(guī)定：“勞務派遣單位應當依照公司法有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元?！睋?jù)此規(guī)定，勞動派遣單位只能采取有限責任公司或股份有限公司形式，不能采取合伙、個體經(jīng)濟組織我國《公司法》中有關于“一人有限責任公司”的規(guī)定，勞務派遣單位能否采取一人獨資有限責任公司形式，《勞動合同法》中沒有明確規(guī)定。 或股份合作等組織形式。這使得勞動派遣單位的組織形式比標準勞動關系中的用人單位更加嚴格，標準勞動關系中的用人單位可以是企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位，也可以是國家機關、事業(yè)單位和社會團體?！秳趧雍贤ā芬髣趧张汕矄挝蛔再Y本不得少于五十萬元，也遠遠高于公司法對設立有限責任注冊資本金的最低要求（三萬元）。這一規(guī)定的立法目的很明顯，要求勞務派遣單位具有一定承擔民事責任的能力。與此同時，《勞動合同法》又對用人單位自設派遣進行了限制，第67條規(guī)定：“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”。《勞動合同法》頒布后，由于對法律表述的理解存在較大的分歧，實踐中對自設派遣的認定標準不一，用人單位的自派行為仍時有發(fā)生?！秳趧雍贤▽嵤l例》第28條又規(guī)定：“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于《勞動合同法》第67條規(guī)定的不得設立的勞務派遣單位。”可見，《勞動合同法》對勞務派遣單位的設立有嚴格的限制，對用人單位自設勞務派遣單位是禁止的，更不允許通過自派行為將標準勞動關系變?yōu)閯趧张汕碴P系。
（二）勞動派遣合同與勞務派遣協(xié)議形式的標準化
《勞動合同法》規(guī)定在勞務派遣關系中應當存在兩個書面合同：勞動合同和勞務派遣協(xié)議。要求勞務派遣單位應當分別與被派遣勞動者和用工單位勞動合同和勞務派遣協(xié)議。勞務派遣單位與用工單位應為平等的民商事關系，合同法對一般平等的民商事主體之間簽訂的合同，其形式和內(nèi)容不予干預，但《勞動合同法》對勞務派遣中合同簽訂形式乃至具體內(nèi)容都實行嚴格控制，其嚴格程序遠超過一般民事合同。
（三）勞務派遣推行常雇制
在《勞動合同法》頒布以前，實踐中自發(fā)形成的勞務派遣形式多采用招聘制，派遣機構(gòu)應用工機構(gòu)的需求發(fā)布招工信息，對應聘人員進行甄選，有的時候甚至聯(lián)合用工機構(gòu)對應聘人員進行筆試、面試、考查，最后根據(jù)用工機構(gòu)的需求錄用后將員工派遣出去。派遣機構(gòu)往往不與被派遣勞動者簽訂勞動合同，與勞動者的雇傭關系是不明確的，勞動者常將用工單位認為雇主，而將派遣單位認為工作介紹者。《勞動合同法》否定了這種模式，推行常雇制方式的派遣，要求派遣機構(gòu)與派遣員工簽訂長期合同，即使派遣員工在等待派遣期間或者在兩段派遣任務之間的“間歇期”，甚至派遣單位與用工單位因故終止協(xié)議時，只要勞動者與派遣單位之間的勞動關系存續(xù)，派遣單位仍有義務繼續(xù)支付勞動報酬?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬?！蓖瑫r，還規(guī)定用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需求與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。常雇制的推行，其立法目的勞務派遣逐步納入標準化的軌道。
（四）勞務派遣實行嚴格責任制
《勞動合同法》按雙重勞動關系的原理對勞動派遣中派遣單位與用工單位對勞動者的義務進行了分配關于勞務派遣關系的性質(zhì)，學術界存在不同的學說，主要有一重勞動關系說與雙重勞動關系說，其最大的區(qū)別在于雇主權(quán)利義務被分割成與勞動過程密切相關的權(quán)利義務和與勞動合同管理相關的權(quán)利義務后，一重勞動關系雙層運行說主張用工單位與派遣單位就兩方面的義務分別承擔第一責任后，并就對方承擔的義務承擔一般擔保責任；而雙重勞動關系說則認為用工單位和派遣單位均為雇主，在分別承擔各自義務后，作為共同雇主對勞動者承擔連帶責任。參見黎建飛：《勞動合同法——熱點、難點、疑點問題全解》，中國法制出版社2007年版，第203頁。 ，派遣單位作為用人單位，要承擔勞動合同管理方面的全部義務，用工單位作為勞動力的實際使用者，要承擔與勞動過程密切相關的義務。此外，要求派遣單位與用工單位承擔連帶責任?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定：“勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！睉斦f，連帶賠償責任對于實際用工單位是相當不利的，更何況《勞動合同法》第62條分配給用工單位的法定義務幾乎已經(jīng)包括了標準勞動關系中用人單位的絕大部分義務。
（五）勞務派遣的適用范圍受到限制
《勞動合同法》是將勞務派遣作為標準勞動關系的補充在第五章特別規(guī)定中作出規(guī)范的，同時該法第66條規(guī)定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”在《勞動合同法》的起草過程中，立法者試圖通過“三性”的量化來限制勞務派遣的適用范圍?！秳趧雍贤ā罚ㄕ髑笠庖姼澹┑?0條規(guī)定，勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者?！秳趧雍贤▽嵤l例》（征求意見稿）第38條還規(guī)定，用工單位一般應當在非主營業(yè)務的輔助崗位，存續(xù)時間不超過6個月的臨時性工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工。然而，面對現(xiàn)實中各行各業(yè)、形式各異勞務派遣，面對各方的意見，通過量化“三性”來限制勞務派遣的立法意圖未能實現(xiàn)。
綜上所述，在《勞動合同法》制定的全過程中，對勞務派遣是持嚴格限制的立法意圖，規(guī)制嚴苛，謂之“緊箍咒與腳鐐并用”也不過分。因此，有學者大膽預言，《勞動合同法》頒布實施后，勞務派遣公司會減少一半。后來發(fā)生的一切，顯然超出了立法者的意料，走向了立法意圖的反面。
二、試錯博弈：勞務派遣法律規(guī)制效果評析
?。ㄒ唬﹦趧张汕伯惓！胺睒s”現(xiàn)象的反思
《勞動合同法》實施前后勞動關系領域種種現(xiàn)象表明，勞務派遣并沒有出現(xiàn)立法者原意的邊緣化或縮減趨勢，反而異常火爆。“不光是企業(yè)，而且一些行政事業(yè)單位，例如大學、醫(yī)院，甚至包括一些國家機關，都出現(xiàn)因改簽勞務派遣合同而引發(fā)的爭議。人們擔心，勞務派遣會成為用人單位規(guī)避責任的一個手段?！辩娬駥帲骸皠趧张汕簿壓瓮蝗换鸨保d《四川日報》2007年12月27日第2版。
在勞務派遣的異常繁榮中，出現(xiàn)了種種不正常的現(xiàn)象，有學者將不當勞務派遣的表現(xiàn)形式歸納為隱名派遣、自設派遣、虛擬（合謀）派遣、派遣組織公營化等形式。參見鄭尚元：“不當勞動派遣及其管制”，載《法學家》2008年（2）8. 其中最引人注目的莫過于一些用人單位與勞務派遣機構(gòu)合謀，刻意改變勞動者的身份，將原本直接雇傭的勞動者，在不離崗的情況下，改為與勞務派遣機構(gòu)簽訂勞動合同。這種虛擬（合謀）的派遣與勞務派遣制度在節(jié)約管理成本、促進彈性就業(yè)的優(yōu)勢毫無關系，完全是用人單位為了降低勞動成本，規(guī)避雇主責任，濫用勞務派遣形式。更讓人難以理解的是，由于許多勞務派遣機構(gòu)是行政機構(gòu)直接或間接舉辦的，最典型的有勞動保障部門、人事部門、公安部門等，對于種種改變職工身份，進行虛擬派遣的行為，不僅未加以限制或禁止，反而利用行政公力資源，強力推行。
關于勞務派遣的所有爭論中，既有簡單的道德遣責，也不乏法律視角的理性分析。眾多爭論的焦點主要集中在兩個問題上：一是勞務派遣的產(chǎn)生是市場經(jīng)濟條件下勞動力供需各方自發(fā)選擇的結(jié)果，還是派遣單位與用工單位合謀串通，將一種規(guī)避勞動法的用工形式強加給勞動者？二是勞務派遣應當作為一種非標準化的用工形式去認識和規(guī)范，還是應當以傳統(tǒng)的標準勞動關系來衡量和評判？
在勞動力市場，勞務派遣制度的產(chǎn)生是有其合理性的。在法制健全的完全競爭市場條件下，勞務派遣的各方通過博弈達到均衡分擔勞動保障的成本，分享收益的，被派遣勞動者的權(quán)益也能得到充分保證。通過勞務派遣，用工單位在一些“食之無味棄之可惜”如同“雞肋”的崗位上找到克服直接雇傭困難的方法，節(jié)約管理成本提高效率；喜歡彈性就業(yè)的勞動者可以找到適合自己的工作崗位；勞務派遣機構(gòu)可以因自身的服務獲取一定的報酬。但完全競爭競爭市場必須具備一定的條件，包括：其一，市場是完全競爭的，要素可以充分、自由高效配置，由于要素流動充分、快速，各行業(yè)利潤率趨同。其二，勞動力作為典型的生產(chǎn)要素，經(jīng)用工方使用創(chuàng)造了收益，收益按派遣方、用工方和勞動者三方的契約規(guī)定分配。其三，勞動力市場就業(yè)是充分的，勞動者根據(jù)自身的技能和意愿較易找到恰當?shù)墓ぷ鳌Ｆ渌?，健全的勞動法制分配給不同用工形式中雇主承擔的總成本趨同。收入與承擔的風險是相當?shù)?。其五，勞動者的保障成本（包括生存、發(fā)展成本，如養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、教育、培訓等支出）隨社會經(jīng)濟發(fā)展而提高，同時，成本產(chǎn)生的效用也是逐步提高的，勞動力的收益與保障成本相等是派遣方、用工方和勞動力三方利益均衡的充要條件。
如果上述完全競爭市場的條件具備，勞務派遣自然會有其生存空間。但市場競爭自發(fā)產(chǎn)生的勞務派遣只可能在較狹小的范圍存在，只會作為標準勞動關系的補充，不會成為社會主流勞動關系。究其原因在于勞務派遣在非臨時、非主流崗位運用對于各方都是不利的。對于用工單位而言，如果真正要做到派遣勞動者與直接雇傭的勞動者同工同酬，在相同的崗位上，使用派遣勞動者的成本無疑更高，因為要支付派遣機構(gòu)管理費；而且派遣勞工對企業(yè)沒有歸屬感，沒有凝聚力，對企業(yè)的長遠發(fā)展沒有期盼，提高自身職業(yè)技能的需求與責任感不強，不可避免存在短期行為。對于勞務派遣單位而言，如果要求其承擔標準勞動關系中用人單位在勞動關系管理方面的全部義務，并要求其對用工單位對勞動者使用承擔連帶責任，則勞務派遣單位就存在極大的風險。對于勞動者而言，勞務派遣使其缺乏職業(yè)的安定感，保障程度往往極低，喜歡彈性就業(yè)的勞動者只會在勞動者中占極少部分，大部分派遣勞動者都是迫于就業(yè)壓力接受勞務派遣用工形式的。
然而，完全競爭市場的各種假設與現(xiàn)實勞動力市場又存在極大的差距，在勞務派遣涉及的三方關系中，大多數(shù)勞動者完全處于弱勢，加之勞動力市場信息的不對稱，勞動者很難在勞務派遣各方博弈中獲得相對公平的結(jié)果，勞動保障的成本無法合理分擔。這就需要政府以監(jiān)管者的身份介入勞務派遣各方的博弈中，以法律的形式分配勞務派遣中派遣方和用工方的雇主責任義務的總額和分配比例，保障派遣勞動者的權(quán)益不受侵犯。如果沒有政府的干預與法律調(diào)整，用工單位會對勞務派遣員工量身訂做一套遠低于正式員工的薪酬制度，以降低用工成本，會通過勞務派遣機構(gòu)使勞動者“招之即來、揮之即去”，規(guī)避雇主應承擔的責任和風險。如果由于法規(guī)缺失而導致監(jiān)管缺位，勞務派遣行業(yè)就會成為入行門檻不高，成本極低，風險不大，而利潤巨大的行業(yè)。一些勞務派遣單位不給勞動者辦理社會保險，既向用工單位收取管理費，又向勞動者收取介紹費，而一旦出事，那些“一張桌子、一把椅子、一個人”的勞務派遣機構(gòu)往往鎖門開溜。在《勞動合同法》制定以前，勞務派遣就已有超常發(fā)展，相關勞動爭議就呈上升趨勢，這說明缺乏政府干預與法律調(diào)整，僅靠市場的自我調(diào)節(jié)是無法形成合理的勞務派遣制度的。《勞動合同法》的制定和實施，使勞務派遣有了基本的法律規(guī)范，但是相對于標準勞動關系中用人單位的責任而言，《勞動合同法》所提出的勞動保障成本仍然過低，無法充分保障勞動者的權(quán)益，這才使得勞務派遣在《勞動合同法》實施前后仍出現(xiàn)井噴式發(fā)展。
（二）試錯博弈中勞務派遣法律規(guī)制缺陷凸顯
對于用工單位降低成本、轉(zhuǎn)移風險，規(guī)避標準勞動關系中用人單位責任，濫用勞務派遣形式的行為，不能簡單地斥責為“十惡不赦”之舉。眾多企業(yè)不約而同地選擇了類似的“空子”去鉆，則至少說明他們細細鉆研法規(guī)漏洞和現(xiàn)實操作案例后，確信這樣的舉動符合成本效益原則，是得大于失的，是各方博弈的結(jié)果。筆者認為，勞務派遣使勞動力具有商品的屬性勞動力是否是商品是政治經(jīng)濟學的問題，本文不探討。 ，但勞動者是權(quán)利主體，不是商品，各方博弈不能以犧牲勞動者的合法權(quán)益為代價?！秳趧雍贤ā穼嵤┣昂蟮姆N種試錯行為，凸顯了現(xiàn)行勞務派遣法律規(guī)制的缺陷，主要表現(xiàn)在：
1.在勞務派遣單位監(jiān)管方面存在不足。（1）在勞務派遣單位的設立方面，《勞動合同法》僅規(guī)定勞務派遣單位應當是依據(jù)《公司法》設立的公司，注冊資本不低于五十萬元。但是，沒有規(guī)定是否可以分期繳納。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，有限責任公司的注冊資本是可以在成立以后分期繳納的。 對于勞務派遣公司的發(fā)起人資格，對于勞務派遣公司的設立程序方面，《勞動合同法》沒有作任何規(guī)定。（2）對于勞務派遣公司成立后承擔勞動風險能力的監(jiān)管缺失。勞務派遣是無須多少投資、無須建廠房、無須買設備、無須出產(chǎn)品，僅僅需要公關和聯(lián)絡的行業(yè)，對于經(jīng)營者而言屬于無本獲利或少本多利的行業(yè)。對于這一行業(yè)僅在入行時進行監(jiān)管是遠遠不夠。且不說五十萬元的注冊資本對勞動風險的承擔能力十分有限，更值得關注的是在勞動風險發(fā)生，應當由勞務派遣單位承擔責任時，其注冊資本跟支付能力沒有什么關系，真正能保證勞務派遣單位支付能力的是其流動資本而不注冊資本。對于勞務派遣單位成立后，在勞務派遣的業(yè)務中，如何維持勞動風險的承擔能力，《勞動合同法》沒有規(guī)定。對于在勞務派遣單位變更、終止甚至破產(chǎn)時，如何維護被派遣勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》更是沒有提及。
2.勞務派遣單位與用工單位的責任總額少于標準勞動關系中?！秳趧雍贤ā奉C布后，社會上存在些誤讀現(xiàn)象，認為《勞動合同法》增加了用人單位的用工成本筆者認為，《勞動合同法》并沒有創(chuàng)設一項全新的制度，用人單位的許多義務在《勞動法》中早已規(guī)定，對于一直依法經(jīng)營的企業(yè)，《勞動合同法》并沒有增加其成本。 ，各方熱議的焦點在于無固定期限勞動合同的簽訂和勞動合同期滿終止時需要支付經(jīng)濟金，而在此之前企業(yè)往往通過短期合同進行人力資源管理的。本文不對勞動合同短期化的弊端進行評析。 面對新的規(guī)定，企業(yè)往往千方百計地尋找法律漏洞規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂義務和經(jīng)濟補償金的支付義務。而《勞動合同法》在對勞務派遣單位的責任規(guī)定中，這兩方面的義務都沒有作出明確規(guī)定，用工單位自然不約而同地選擇勞務派遣規(guī)避這兩方面的義務。雖然后來《勞動合同法實施條例》在第31條規(guī)定：“勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償，依照勞動合同法第46條、第47條的規(guī)定執(zhí)行。”這在一定程度上彌補了原來的漏洞，但仍不完善，支付標準和支付條件仍不明確。例如，用工單位對于一些高薪勞動者，完全可以退回給勞務派遣單位后不再派活，之后或者按最低工資標準計付經(jīng)濟補償金，或者變相迫使勞動者自己辭職不支付經(jīng)濟補償金。對于被派遣的勞動者因《勞動合同法》第38條規(guī)定被迫辭職的行為，由于勞動者是在用工單位的管理下進行勞動的，勞動者向勞務派遣單位請求支付經(jīng)濟補償金將存在重重障礙。
3.違法處罰較輕，連帶責任規(guī)定不明確?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定：“勞務派遣單位違反本法規(guī)定，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人1000元以上，5000元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！惫P者認為該規(guī)定存在法律適用的盲區(qū)，有可能導致立法目的的落空。這一條文從字面表述上看，僅針對勞務派遣單位違法規(guī)定了法律責任，而對用工單位違法及其責任的承擔沒有作規(guī)定。好在立法者很快發(fā)現(xiàn)了這一漏洞，在《勞動合同法實施條例》第35條規(guī)定用工單位違反勞動合同法關于勞務派遣的規(guī)定，也要承擔與勞務派遣單位相同的責任，同時也要承擔連帶責任。但是勞務派遣涉及到人權(quán)的保障問題，僅對勞務派遣單位和用工單位進行罰款，難以彌補對勞動者造成的損害，更何況現(xiàn)在許多勞務派遣單位就是勞動行政部門舉辦的，要對自身舉辦的勞務派遣公司進行處罰十分困難。此外，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》都沒有規(guī)定，連帶責任是否有溯及力問題。在筆者接觸的眾多勞動爭議案件中，有很多是由于用人單位以前沒有遵守勞動法的規(guī)定，沒有給勞動者購買社會保險，且勞動者的工齡較長，如果辭退員工要支付較大額度的經(jīng)濟補償金，并且要承擔違法解雇面臨的索賠風險，因此用工單位就與勞務派遣單位合謀，將員工改由勞務派遣單位派遣到用工單位。勞務派遣單位在《勞動合同法》實施后就依法辦理社會保險，從表面上看，用工單位和勞務派遣單位都沒有違反現(xiàn)行法律按規(guī)定，但這是一種較典型的規(guī)避法律的做法，但對此，用工單位和勞務派遣單位是否承擔連帶責任，法律尚無明確規(guī)定。
4.缺乏專門立法及配套的法律法規(guī)。《勞動合同法》畢竟是以調(diào)整標準勞動關系為主要內(nèi)容的，而勞務派遣是遠比傳統(tǒng)標準勞動關系更為復雜的社會關系，其兩份合同三方主體的構(gòu)造較復雜，《勞動合同法》對勞務派遣不可能作出全面規(guī)制。對勞務派遣應當進行專門立法方能適應勞動用工形式變化的需求。相關的工資立法、工時立法、勞動安全衛(wèi)生立法、社會保險立法等目前在勞務派遣領域尚屬空白，亟需彌補。
三、權(quán)益平衡：完善勞務派遣法律規(guī)制之路徑探析
由于勞動者的弱勢地位，使勞務派遣中各方博弈的天平極易偏向資方，更由于政府干預的不力，現(xiàn)行勞動法律法規(guī)存在的缺陷，出現(xiàn)了規(guī)避法律的種種不當派遣，損害了勞動者的合法權(quán)益。要想使已經(jīng)傾斜的天平恢復均衡，就必須完善相關法律規(guī)則，加強對勞務派遣的法律規(guī)制，從而實現(xiàn)各方權(quán)益平衡。
（一）加強勞務派遣單位的監(jiān)管
在勞務派遣制度構(gòu)建中，勞務派遣單位是作為用人單位，承擔著用人單位在勞動關系管理方面的大部分義務，而勞務派遣單位所經(jīng)營的業(yè)務并不需要投資，極易逃避風險與法律責任，必須加強對勞務派遣單位的全過程監(jiān)管。
首先，在勞務派遣的設立條件方面，規(guī)定注冊資本必須實繳，在不同地區(qū)或不同行業(yè)，根據(jù)勞務市場的發(fā)展狀況，省級勞務派遣的監(jiān)管部門可以提高對勞務派遣注冊資本最低限額的要求。對勞務派遣公司設立人的資格進行嚴格限制，對于勞動行政部門或其他行政事業(yè)單位設立的勞務派遣公司應完全與行政事業(yè)單位脫鉤。杜絕用工單位的自設派遣。
其次，在勞務派遣的設立程序中，引入行政許可制，加強政府的干預與監(jiān)督。勞務派遣屬于經(jīng)營人力資源為贏利手段的特殊行業(yè)，它的存在和發(fā)展，公力必須介入，在勞務派遣中引入行政許可是眾多國家和地區(qū)勞務派遣立法的通常做法，我國應當借鑒。
再次，重視對勞務派遣單位設立后支付能力或承擔勞動風險責任能力的全過程動態(tài)監(jiān)管。在確定勞務派遣單位承擔責任能力及支付能力方面，更具有實際意義的是流動資金而不是注冊資本，正如銀行等金融機構(gòu)的日常支付能力與其注冊資本沒有直接聯(lián)系，而銀行等金融機構(gòu)為保證其支付能力必然采取一些諸如準備金、流動指標控制等措施，這些措施也被相關的金融法所強化。勞務派遣是一種“融勞”的模式，金融法制的一些做法值得借鑒。應當根據(jù)勞務派遣的規(guī)模建立相應的備付金制度，并以勞務派遣單位變更或終止清算中，對勞動者實行特殊保護。
最后，加強對勞務派遣單位經(jīng)營活動的日常監(jiān)管。勞務派遣單位必須建立職工名冊，如實記載被派遣勞動者的基本情況，尤其是有關勞動報酬及社會保險的基本情況。健全勞務派遣協(xié)議的管理制度，勞務派遣協(xié)議管理制度以及其他重要的規(guī)章制度應報勞動保障行政部門備案。勞動保障行政部門應通過定期或不定期的現(xiàn)場檢查，對勞務派遣單位的經(jīng)營活動進行全過程的監(jiān)管。
（二）明確勞務派遣雇主的責任
在勞務派遣中，勞務派遣單位與用工單位是作為共同雇主的，勞動法對其責任總額的配置應當大致相當于標準勞動關系中用人單位的法定義務。目前亟需彌補的漏洞是有關無固定期限和經(jīng)濟補償金的規(guī)定，應當規(guī)定勞務派遣單位對于符合《勞動合同法》第十四條規(guī)定的勞動者也應簽訂無固定期限的勞動合同。與此同時，明確勞務派遣單位解除勞動合同，尤其是大規(guī)模裁員的條件和特別程序，避免發(fā)生群發(fā)性勞動糾紛。對于用工單位與勞務派遣單位合謀進行虛擬派遣，勞動者在所謂“勞務派遣”以前在用工單位實際工作期間，用人單位對勞動者應當承擔的義務，以及相應的賠償責任，勞務派遣單位和用工單位也應承擔連帶責任。
（三）確保勞務派遣博弈機制的運行
為了實現(xiàn)權(quán)益平衡，除強化勞務派遣法律規(guī)定外，勞務派遣各方的充分博弈也是一個重要途徑。為了確保博弈機制的運行，筆者提出以下建議：
1.保障被派遣勞動者的結(jié)社權(quán)和集體勞權(quán)。在勞務派遣的博弈中，單個勞動者往往處于弱者地位，無法表達自己的真實意愿。但是，勞動者通過組織和參加工會，通過工會與勞務派遣單位及用工單位的集體協(xié)商，更能保障自身的合法權(quán)益，使勞務派遣各方博弈的結(jié)果更趨向于相對公平的結(jié)果。而通過集體談判協(xié)商勞務派遣中各方關系也是其他發(fā)達國家值得借鑒的經(jīng)驗。例如，法國1972立法對勞務派遣機構(gòu)進行了法律規(guī)定。同時，國家一級的跨行業(yè)的集體談判協(xié)議以及行業(yè)一級的集體談判協(xié)議，也對勞務派遣行為起到管理作用。德國早在20世紀80年代就對勞務派遣作出了規(guī)定，最近進行了修訂。在德國，行業(yè)集體談判協(xié)議就是法律標準。但是，勞務派遣行業(yè)還沒有被包括在行業(yè)集體談判中。但是，已經(jīng)有公司一級的談判，有6個工會集體與一個勞務派遣機構(gòu)就派遣工人的權(quán)益進行了談判。這可能會推動今后達成多個雇主關于勞務派遣的協(xié)議，并最終實現(xiàn)在行業(yè)一級關于勞務派遣的談判協(xié)議。轉(zhuǎn)引自勞動保障部勞科所勞務派遣研究課題組：“勞務派遣的國際比較研究”，載《中國勞動保障報》2002年9月28日。
2.給予勞務派遣單位和用工單位充分的博弈空間。在勞務派遣關系構(gòu)造中，勞務派遣單位與用工單位的關系應當是一種平等的商事關系，作為公法性質(zhì)的勞動法只需要保證兩者作為共同雇主對勞動者責任的總和大致相當于標準勞動關系中用人單位的責任，并要求兩者對勞動者承擔連帶責任即可。對于勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容，勞動法不應有太多強制性的規(guī)定，諸如培訓義務的承擔及相關服務期協(xié)議的簽訂，用工單位向勞務派遣單位支付費用的總額等，都可以由勞務派遣單位與用工單位自行協(xié)商確定。勞動法還可以設置一些制度，鼓勵用工單位將派遣員工轉(zhuǎn)化為直接雇傭的員工，鼓勵用工單位與派遣員工建立直接勞動關系。例如，可以規(guī)定勞務派遣協(xié)議期滿，用工單位需要繼續(xù)留用派遣員工，可以與員工協(xié)商簽訂勞動合同，因此與勞務派遣單位終止勞動關系的，勞務派遣單位不用支付經(jīng)濟補償金。值得關注的是，關于勞務派遣的適用范圍應否嚴格限制，在勞動法學界一直存在爭議?！秳趧雍贤ā穼趧张汕驳倪m用范圍定為用工單位的“臨時性、輔助性和可替代性”的工作崗位，但這“三性”的規(guī)定十分模糊，是否應量化“三性”的規(guī)定？是否應采取列舉的方式說明勞務派遣的適用行業(yè)和崗位？筆者認為，面對日益紛繁復雜的社會經(jīng)濟生活，新的行業(yè)層出不窮，新的崗位難以計數(shù)，要想列舉非常困難，要想通過量化的方式明確三性的規(guī)定幾乎是不可能的，而且又沒有規(guī)定三性必須同時具備，即使立法強制性地對臨時性作出了界定，也無法界定輔助性和可替代性。事實上，只要勞務派遣單位和用工單位對勞動者承擔責任的總額相當于標準勞動關系中用人單位的責任，各方通過充分博弈會使勞務派遣用工形式限定在合理的界限內(nèi)。如前所述，在真正做到同工同酬的前提下，用工單位的大部分工作崗位使用派遣工并不能節(jié)約用工和管理成本，而勞務派遣單位承擔較大的勞動風險和責任。日本有關勞務派遣的立法采取列舉的辦法規(guī)定勞務派遣的禁入行業(yè)，但又不得不時常作出修改和讓步，影響勞務派遣法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。而歐盟各國關于勞動派遣的立法，沒有列舉出準入或禁入的行業(yè)或崗位，但據(jù)調(diào)查，在歐盟國家，勞務派遣的就業(yè)比重平均只占全部非農(nóng)就業(yè)的1.4%，沒有出現(xiàn)標準勞動關系邊緣化的狀態(tài)。鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2007年版，第419頁。
（四）對勞務派遣進行專門立法
面對勞務派遣復雜的法律關系構(gòu)造，而對實踐中形式各異的勞務派遣，《勞動合同法》的特別規(guī)定是遠遠不夠的，應當借鑒其他國家地區(qū)的經(jīng)驗，調(diào)研我國勞務派遣行業(yè)存在的問題，對勞務派遣進行專門立法。在有關勞務派遣的專門立法至少應包括但不限于以下內(nèi)容：
1.勞務派遣單位的設立、變更、終止的相關規(guī)定；
2.勞務派遣中各方權(quán)利義務的界定；這方面應當使勞務派遣單位和用工單位承擔共同雇主的責任；
3.勞務派遣監(jiān)管機關的地位、職責及監(jiān)管措施；
4.勞務派遣合同的最長期限，無固定期限勞動合同的法定條件；
5.勞務派遣型從業(yè)人員在勞務派遣單位的結(jié)社權(quán)、集體協(xié)商的代表權(quán)；
6.勞務派遣型從業(yè)人員在用工單位的結(jié)社權(quán)、集體協(xié)商的代表權(quán)；
7.勞務派遣型從業(yè)人員與用工單位直接雇傭的正式職工之間的平等權(quán)利；
8.勞務派遣中的法律責任。除進一步明確勞務派遣單位和用工單位對勞動者的連帶賠償責任外，還應加強對違法派遣的行政處罰。對于違背勞動者意愿強迫派遣，用工單位違反勞動基準，尤其是違法有關勞動安全衛(wèi)生法嚴重損害勞動者合法權(quán)益。勞務派遣單位以派遣為名，騙取財物的，都必須嚴厲制裁，構(gòu)成犯罪的，應依法追究刑事責任。
